网络赌博犯罪研究（二）：推送“性感荷官，在线发牌”广告为赌博网站发展会员的行为如何认定？主要辩护要点是什么？

“性感荷官，在线发牌”、“澳门威尼斯人网站注册即送1888现金红包”、“高赔率，低门槛，多种玩法任君挑选”......在通讯如此发达的时代，赌博广告可谓满天飞。

那么，这些通过推送广告的方式为赌博网站发展会员并通过所发展的会员人数抽头渔利的行为，在当前的刑法体系中，应该如何定性呢？

第一，是否涉嫌犯罪，具体罪名是什么？

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）列举了网络赌博构成开设赌场罪的多种情形，比如“建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的、为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务、为赌博网站提供资金支付结算服务”等等，上述行为属于所列举的情形，因此，上述这种行为涉嫌犯罪，具体涉嫌的罪名是开设赌场罪，而不是赌博罪，这一点，在司法实务和理论界均不存在较大的争议。

第二，“为赌博网站担任代理并接受投注”还是“为赌博网站投放广告，发展会员”？

在《意见》列举的几种情形中，通过发送广告的形式为赌博网站发展会员并以会员数量抽头渔利这种行为到底应当认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”还是“为赌博网站投放广告，发展会员”，就存在较大的争议。

由于不同的情形对应的入罪和量刑标准不同，举例来说，认定前者，入罪没有数额门槛，赌资3万则属于“情节严重”，且较大概率是主犯，后者则不然，“收取服务费用”2万入罪，10万属于“情节严重”，且争取认定从犯的概率较大，因此，上述行为到底属于哪种情形对于辩方来说十分重要。

结合刑法理论和司法实务中处理此类案件的经验来看，笔者认为上述行为仅符合“为赌博网站投放广告，发展会员”的情形，相关行为人不应当认定为赌博网站代理，理由如下：

1.从理论上来说，虽然法律层面上对于赌博网站“代理”的认定标准并没有详细具体的规定，实务中对这一概念的理解也存在分歧，但达成普遍共识的是认定属于赌博网站的“代理”，至少必须满足“对所接受的投注资金具有一定的支配和控制”这一条件，否则，起到的仅仅只是一个桥梁的作用。对于不接受投注，但通过推送广告或赌博网站链接等方式发展会员的行为人来说，其虽然也是通过所发展的会员人数抽头渔利，但并无法干预参赌者的投注，对投注资金的支配和控制更无从谈起，也就不具备赌博网站代理的实质性特征。

2.在司法实务中，存在较多判决认为上述行为的准确定性为“为赌博网站投放广告，发展会员”，以案号为（2018）赣0104刑初8号的苏某等人犯开设赌场罪一案为例，在本案中，法院认为“被告人苏某等人发展的赌客，系直接向赌博网站充值，苏某等人并未接受投注，故被告人苏某的行为不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第一款第（三）项的“为赌博网站担任代理并接受投注的”，根据该意见的第二条，被告人苏某明知是赌博网站，而为赌博网站提供投放广告、发展会员的服务，应属于开设赌场罪的共同犯罪。”最终，苏某也被认定为从犯，获刑两年。

综上，为赌博网站发送广告发展会员且根据会员数量抽头渔利的行为，涉嫌开设赌场罪，但应当准确认定为开设赌场罪中的“为赌博网站投放广告，发展会员”，而不应当认定为赌博网站的代理。从辩护的角度考虑，遇到此种情形首先应尽量争取摆脱赌博网站代理的定性，再进一步从数额和主从犯方面争取更多有利的情节。

排版 | 团队助理小何

作者 | 黄佳博律师

图|网络

作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，法律咨询、观点交流及转载授权请长按下方二维码添加微信，如情况紧急可直接致电18819481702。